JURISPRUDENCIA 2

 

JURISPRUDENCIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
SOBRE ANIMALES DOMÉSTICOS
(MASCOTAS)



BREVE EXPLICACIÓN.

El artículo 87 de la Ley 769, Código de Tránsito Terrestre, prohíbe llevar animales (..) en vehículos para pasajeros: “En los vehículos de servicio público de pasajeros no deben llevarse objetos que pueda atentar la integridad física de los usuarios; ni animales, salvo que se trate de perros lazarillos”.
El caso plantea una tensión entre los derechos de los usuarios de este servicio a la seguridad, salubridad y comodidad y los derechos de los tenedores de mascotas al libre desarrollo de la personalidad, intimidad y locomoción, sino una verdadera tensión respecto del derecho a la igualdad frente al acceso a los sistemas de trasporte de pasajeros de unos y otros.
Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional de Colombia exceptúa de dicha prohibición, permitiendo llevar “animales domésticos” en los vehículos de servicio público, siempre y cuando sean tenidos y transportados en condiciones de salubridad, seguridad, comodidad y tranquilidad, según las reglas aplicables.
T.B.T.

P.D.:
El término exequible hace referencia que la ley es constitucional y el de inexequible que la ley es inconstitucional


1. EXPEDIENTE D-8314 Sentencia C-439/11 (Mayo 25)
M.P. Juan Carlos Henao Pérez

Norma acusada
LEY 769 DE 2002
(Agosto 6)
Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre

ARTICULO 87. De la prohibición de llevar animales y objetos molestos en vehículos para pasajeros. En los vehículos de servicio público de pasajeros no deben llevarse objetos que pueda atentar la integridad física de los usuarios; ni animales, salvo que se trate de perros lazarillos. El equipaje deberá transportarse en la bodega, baúl o parrilla.

2. Decisión

Declarar EXEQUIBLE la expresión “ni animales” contenida en el artículo 87 de la Ley 769 de 2002 bajo el entendido que se exceptúan de dicha prohibición los animales domésticos siempre y cuando sean tenidos y transportados en condiciones de salubridad, seguridad, comodidad y tranquilidad, según las reglas aplicables.

3. Fundamentos de la decisión

La Corte Constitucional ha reconocido en diferentes providencias que la tenencia de animales domésticos es una expresión de derechos fundamentales, ya que no hay duda que ese estrecho vínculo que surge entre el animal y el hombre con ocasión de su convivencia, constituye una expresión positiva del ejercicio inherente al derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C.P.), entendido como el derecho a la autodeterminación o libertad general de acción, que se vulnera cuando al individuo se le impide, de forma arbitraria o desproporcionada, alcanzar, ejercer o perseguir aspiraciones legítimas en relación con sus elecciones. Además, constituye una manifestación del derecho a la intimidad (art. 15 de la C.P.), que se desarrolla en el ámbito de la vida privada personal y familiar, inmune a intromisiones extremas que impidan, por ejemplo, el derecho de convivir con una mascota sin más limitaciones que las impuestas por los derechos de los demás y el orden jurídico, de manera que la Corte no puede negar que tales derechos deben ser objeto de protección y garantía jurídica.

Al mismo tiempo, la Corte ha reconocido que la convivencia de los seres humanos con los animales domésticos no es ajena a diversas controversias entre quienes construyen lazos de afecto con sus mascotas, aprecian su compañía o necesitan de sus animales por razones de discapacidad física o subsistencia económica y aquellos que prefieren mantener distancia ellos, al punto extremo de rehusarse a compartir los mismos espacios que impone la convivencia cotidiana en comunidad. De allí, que la Corte haya mediado en ocasiones, para resolver la tensión que surge entre los derechos de los tenedores de animales y quienes se oponen a su permanencia en zonas abiertas al público, avalando, por ejemplo, la posibilidad de permanencia de ejemplares caninos en edificaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal, siempre que sus dueños se sometan a algunos condicionamientos dirigidos a preservar la seguridad y salubridad de los habitantes de las unidades residenciales (Sentencia T-035/97).

En la presente demanda se formula un problema similar, aunque con algunas complejidades derivadas de las condiciones propias del servicio público de pasajeros en Colombia. De esta forma, no sólo se plantea una tensión entre los derechos de los usuarios de este servicio a la seguridad, salubridad y comodidad y los derechos de los tenedores de mascotas al libre desarrollo de la personalidad, intimidad y locomoción, sino una verdadera tensión respecto del derecho a la igualdad frente al acceso a los sistemas de trasporte de pasajeros de unos y otros.

Efectuada la ponderación de la finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de prohibir el acceso de animales en los vehículos de servicio público de pasajeros, la Corte encontró que la prohibición de transportar animales en el servicio público automotor de pasajeros resulta compatible con la Constitución sólo en relación con las especies clasificadas por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y sus normas concordantes, como “fauna silvestre”, en relación con la cual existe una expresa prohibición de tenencia para los particulares. Así, dentro de esta clasificación se ubican las denominadas “fieras”, animales “salvajes” y aún animales salvajes que han sido “domesticados”, al estar de por medio la finalidad constitucional de conservación y preservación del patrimonio biológico del país.

Para la Corte, en cambio, tal medida no se encuentra proporcional ni necesaria respecto de animales domésticos tipo mascota, pues existen medidas diferentes de la prohibición de transportarlos en el servicio público que también permiten alcanzar niveles de salubridad, seguridad y comodidad a los usuarios sin necesidad de sacrificar derechos fundamentales de minorías tenedoras de mascotas.

En relación con el sistema de transporte automotor mixto la Sala destaca que este se encuentra especialmente diseñado para el transporte de pasajeros y bienes –entre ellos animales-, por lo cual no encuentra impedimento alguno para restringir la movilización de éstos en el sistema mixto. Tampoco encuentra reparo la Sala para que las mascotas puedan ser transportadas a través del servicio terrestre automotor individual de pasajeros, en el cual no se pone en peligro la salubridad, seguridad y comodidad de terceros, siempre que el usuario cumpla con las condiciones de higiene, salubridad y seguridad exigidas por la ley a los tenedores de mascotas y en consonancia con los reglamentos transitorios que para el efecto establezcan las empresas operadoras hasta tanto el tema sea regulado por las autoridades competentes.

Respecto del transporte público automotor colectivo de pasajeros, la Corte consideró que era posible el transporte de mascotas de talla pequeña a mediana, siempre que sus tenedores portaran el carnet de vacunación exigido por la Ley 9 de 1979 y su decreto reglamentario 2257 de 1986, así como que éstos fuesen transportados en bolsas, contenedores o maletas o mediante el uso de bozal y traílla en los términos de la citada Ley 746 de 2002. Lo anterior, porque acudiendo a la ficción que establece el Código Civil, los animales de talla pequeña y mediana se asimilan a bienes muebles de igual tamaño que a diario ingresan a este tipo de vehículos, de forma que los paquetes de tales dimensiones son autorizados por los reglamentos de los operadores de estos servicios, sin que por ello se afecte la comodidad media que hoy día ofrecen los mencionados medios de transporte. En consecuencia y, hasta tanto sea reglamentado por las autoridades competentes, el operador o administrador del servicio podrá precisar en el reglamento, aspectos como la dimensión de dichos bolsos, carteras y contenedores.

En lo que respecta a animales de tallas grandes, la finalidad de comodidad impone que no sea posible el traslado de animales domésticos como vacas, bueyes o caballos en el transporte colectivo de pasajeros, pero nada impide el traslado de “mascotas” de tallas grandes, siempre que para garantizar la comodidad de los usuarios, el operador del servicio o el administrador del sistema de transporte masivo de pasajeros fije en sus reglamentos, para el acceso de mascotas de estas tallas, las condiciones en que se haría viable su traslado, esto es, las rutas, los horarios habilitados, los vehículos, así como el importe o costo por el espacio físico que llegaren a ocupar dentro de los vehículos de servicio público. Lo anterior, con el fin de asegurar el derecho de los tenedores de mascotas de transportarse con ellas en el sistema público sin sacrificar sus derechos ni derechos de terceros, hasta tanto el legislador o autoridad competente regule de manera integral este aspecto y señale las condiciones generales en que este derecho puede materializarse.

Así las mascotas deberán transportarse de la forma señalada en el artículo 108, literal c) de la Ley 746 de 2002. De igual forma los reglamentos no podrán fijar condiciones que impliquen obstáculos insalvables para hacer posible esta medida de acceso al transporte público de pasajeros.

Concluye la Corte que admitir una prohibición absoluta resultaría desproporcionado y limitante de los derechos a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad y de locomoción de los tenedores de los animales, en la medida que sus dueños están en capacidad de garantizar condiciones de seguridad y salubridad mediante la observancia de reglas contenidas en la Ley 84 de 1989 y la Ley 746 de 2002, así como condiciones de comodidad de los usuarios mediante el uso de los medios autorizados por la ley para su transporte. Se trata en ese orden, de reconocer valores como la tolerancia y sana convivencia que pueden ponerse en práctica gracias al momento coyuntural por el cual atraviesa el país en que se desarrollan e implementan sistemas masivos de transporte en las grandes ciudades.

En ese orden, la Corte determinó que el transporte público debe garantizar el goce efectivo del derecho a la locomoción de las personas junto con sus animales domésticos, tenidos y transportados en las condiciones de salubridad, seguridad, comodidad y tranquilidad previstas en las reglas aplicables. En este sentido, condicionó la exequibilidad de la expresión “ni animal” contenida en el artículo 87 de la Ley 769 de 2002.

4. Aclaraciones de voto

Los magistrados María Victoria Calle Correa y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se reservaron la presentación de una eventual aclaración de voto, sobre los fundamentos de esta decisión.

Por su parte, el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto aclaró el voto en cuanto considera que la prohibición que se declara constitucional es una regla general adecuada y proporcional, pero que debe ser excepcionada por la ley o el reglamento respetando condiciones de salubridad, seguridad y razonabilidad. Observó que la regla general en la comprensión del condicionamiento deja de tener vigencia luego de que el reglamento establezca los requisitos para que no se afecten dichas condiciones.








NUEVA
SENTENCIA ARGENTINA

EL NOMBRE. EL APELLIDO.INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
OPINIÓN DEL MENOR.

Buenos Aires, Abril 26 de 2011

Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones vienen a conocimiento de este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 620 por el demandado contra la sentencia de fs. 611/613, concedido a fs. 621, cuyo memorial presentado a fs. 626/627, fue contestado por la actora a fs. 629/632. También, a los efectos de entender acerca del recurso interpuesto a fs. 616 por la Lic. A. I. J., perito psicóloga, contra la regulación de honorarios de fs. 611/613, por bajos, concedido a fs. 617.
A fs. 668 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara y a fs. 670 el emitido por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara quienes propician la confirmación de la sentencia en crisis.
El decisorio recurrido hace lugar a la modificación del apellido del menor J.I.P.R., disponiendo que se restituya en primer lugar el apellido materno y se adicione a éste el paterno, debiendo llamarse en lo sucesivo J.I.R.P., con costas al demandado.
En la especie, a fs. 3 se presenta L. J. R. , por derecho propio y en representación de su hijo menor J. I. R. Manifiesta que el menor nació el 26 de junio de 1994, y su nacimiento fue inscripto y reconocido sólo por la peticionaria, sin filiación paterna, por lo cual se inscribió como J. I. R. , lo que se acredita con la partida obrante a fs. 156, agregada también a fs. 312 y fs. 606. Expresa que con fecha 28 de abril de 2004, el menor fue reconocido por su padre H. G. P., de lo que da cuenta la partida de fs. 314 y 607, hecho del que, según manifiesta, tomó conocimiento al concurrir a la audiencia de mediación a la que fue citada a raíz del inicio de las causas de alimentos y régimen de visitas incoadas por el demandado, aduciendo que el menor fue reconocido por su padre sin que éste se lo comunicara.
Solicita que se le autorice al menor mantener como primer apellido el materno y adicionarle el paterno, en virtud de los años en que el menor fue apellidado R. y en virtud de que en todos los ámbitos que frecuenta “ familar, escuela, club, centro de atención médica, parroquia, odontólogo, distintos ámbitos sociales, etc- es conocido por el apellido materno. Funda su petición en lo dispuesto por los art. 5 y 17 de la ley 18.248, en concordancia con las disposiciones del art. 498 del Código Procesal.
Por su parte a fs. 182, se presenta el demandado H. G. P., expresando su oposición al requerimiento de la actora con fundamento en lo dispuesto por las leyes 23.264; 23.151, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 26.0612 y en doctrina y jurisprudencia.
A la presente acción se le dio a fs. 158 trámite de incidente, en tanto a fs. 211/212 se abrió a prueba.
Como nos recuerda Fernández Sessarego, el nombre cumple la función de servir de medio para identificar e individualizar a las personas (Conf. Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992).
El nombre de las personas es, en cuanto a su naturaleza jurídica un atributo de la personalidad y a la vez una institución de policía civil o, en otros términos, un derecho deber de identidad, ya que tiende a proteger tanto derechos individuales como los que la sociedad tiene en orden a la identidad de las personas (Conf. Belluscio, “Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, t. I, pág. 386; “Orgaz, Alfredo “Personas Individuales”, pág. 219; “Borda, Guillermo, Parte General, T. I; pág. 334; CNCivil, Sala “C”, del 22/2/78, en L.L. 1978-D, pág. 226).
El atributo nombre, es “el conjunto de palabras que muestran a alguien personal y distinto frente a los demás, el cual junto a los otros atributos conforman a la persona en su unidad sustancial” (Conf. Cifuentes, Elementos. Parte General, pág. 153)
El nombre es “el término que sirve para designar a las persona de una manera habitual” (Conf. Perreau, “Le droit au nom en matiére civile”, Parías, 1910, pág. 7). El uso del nombre, especialmente si es prologando de modo de haber ocasionado que la persona sea conocida por el nombre usado, puede reforzar la causa en que se basa el pedido de cambio para apreciar su razonabilidad (Conf. LLambías. J, “Tratado de Derecho Civil; Parte General”, t. I; pág. 327; Acuña Anzorena, su nota en “J. A.”, t. 45; pág. 487 y 492, Savatier R., su nota en “Dallos Périodique”, Año 1929, T. I; pág. 89; CNC. Sala “E”, LL., t. 106; pág. 1001; 7935-S; esta Sala en expediente Expte n° 99.373/2005- “Martínez Nicolás Augusto s/Información Sumaria”, del 8/10/2007, entre otros precedentes)
Como es sabido, el nombre se compone del prenombre o nombre de pila, que es el elemento característicamente individual de la designación y del apellido que consiste en la designación común de los miembros de una familia.
El apellido puede ser: simple, compuesto o doble. El primero es el formado por un solo elemento. El apellido compuesto es el integrado por dos o más elementos inseparables de modo que la omisión o supresión de uno de ellos determina que la denominación quede trunca: son ejemplos de esta categoría apellidos como Sánchez de Bustamante; Álvarez de Toledo, etc. Finalmente el doble apellido resulta de la agregación del apellido materno al paterno de cada sujeto.
El apellido es la “designación común de los miembros de una familia y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se distingue por el apelativo. El apellido designa a la vez al grupo y cada uno de sus integrantes, aunque por sí solo individualiza únicamente al primero, y tiene así el carácter de un nombre colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia de los demás por el prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el complejo onomástico que suministra la información determinativa de un grupo y de un individuo dentro de él. Al portarlo completo, su titular lleva el sello distintivo que aisla y perfila su personalidad dentro de la comunidad social que vive” (Adolfo Pliner, “El nombre de las personas”, 2da. Edición actualizada, Astrea, 1989, p. 32)
La ley 18.248/69 indica que el hijo extramatrimonial reconocido por uno sólo de sus progenitores adquiere su apellido.
Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente reconocido por éste.
En la especie, con la prueba documental que obra reservada y que tenemos a la vista, así como con los informes del Instituto Sagrado Corazón que luce a fs. 282; el del Club Ferro Carril Oeste que obra a fs. 317; el del Hospital de Pediatría “Prof. Dr. J. P. Garrahan” que luce a fs. 2912/295; el de la Parroquia San pedro González Telmo que obra a fs. 321/322; el de fs. 323/324 emitido por el Instituto Superior del Profesorado en Lenguas Vivas “J. Ramón Fernández”; reconociendo expresado a fs. 298 respecto de la documentación de fs. 139/147 se acredita que J. I. es conocido y nombrado con el apellido R. Idéntica extremo se verifica con la copiosa prueba testimonial aportada.
Una observación especial, a la luz del memorial presentado, merece la prueba testimonial vertida por ambas partes (v.gr. fs. 249/249 vta; 253/255; 256/258 y 259; 261/262; 266; 269/269 vta; 270/271; 298; 300; 303; 343/345) ya que el apelante pretende que con la misma se acredite el trato que mantiene con su hijo. Sin embargo, debemos puntualizar que no es función de las Suscriptas en esta oportunidad, analizar o merituar la conducta del demandado en su rol paterno, ya que no es un tema de debate y su análisis excede el acotado marco cognoscitivo del presente. Tampoco corresponde en el “sub lite” sopesar en cuántos actos de la vida de J. I. estuvo presente su padre o en cuántos ausente.
Lo debatido es el tema del apellido del menor, para lo cual debemos conocer cuánto lo afecta o lo beneficia el cambio del mismo, con el único fin de decidir lo que más convenga a J. I.
Consideramos necesario poner de relieve que la identidad del ser humano, en tanto éste constituye una unidad, presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico o somático, mientras otros son de diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política. Este conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad, que perfilan el “ser uno mismo”, el ser diferente a los otros, constituye, entonces la identidad personal (conf. Belforte, Eduardo A. y Zenere, Grisela G, “Derecho a la identidad”, J.A.-1997-I-843)
El derecho a la identidad como presupuesto de la persona abarca la protección del nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás componentes del propio ser (Conf. D´Antonio, Daniel Hugo, “El derecho a la identidad y la protección jurídica del menor”, ED-165-1297)
Hay numerosos preceptos constitucionales donde se aloja y respecta este derecho personalísimo. Se encuentra implícito dentro del art. 33; art. 75 inc. 12, 17 y 19 a través de cuyas directivas se consagra el respeto y se protege la identidad personal.
La ley 26061 protege el derecho a la identidad en el art. 11.
No podemos soslayar que la reforma constitucional del año 1994, ha incorporado en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que los tratados sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por aquélla.
Así, el art. 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que en su art. 18 consagra “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La Ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuese necesario”. Ello obliga no sólo a la adecuación de la legislación interna a tales postulados, sino también a valorar los hechos probados en autos y el actual régimen legal interno de conformidad a la incidencia, que los Tratados de Derechos Humanos incorporados en la Constitución acarrean.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, consagra el derecho a la identidad en los art. 7 y 8.-
En el “sub lite” tiene especial relevancia la propia opinión expresada por J. I. acerca de su apellido, en consonancia con el 3; art. 24 y 27 de la ley 26.061 y art. 12 de la Convención sobre Derechos del Niño que contemplan el derecho de los menores a expresarse libremente y a ser escuchados.
En efecto, en el acta de audiencia obrante a fs. 215 celebrada ante la Defensoría de Menores, el menor expresa que es su deseo mantener el apellido materno “R. “ dado que así lo conocen en su entorno social, cultural y familiar desde chico. Manifiesta que le resultaría molesto explicar a sus amigos y conocidos el motivo de la modificación de su apellido. No obstante ello, no presenta oposición para que se le adicione el apellido paterno. Asimismo, refiere que mantiene una buena comunicación y relación con su padre H. G. P. y desea que este comprenda su requerimiento de mantener el apellido que siempre llevó y que su opinión sea tomada en cuenta. Hace referencia a que también desea que el régimen de visitas con su padre sea amplio y no restringido o acotado a días y horarios determinados. Aclara que no es su deseo resentir la relación con su papá sino por el contrario tener mayor libertad y acompañamiento del padre para encontrarse y permanecer tiempo juntos. Finalmente dice expresa y claramente que quiere estar en contacto con su papá.
La pericia psicológica obrante a fs. 429/458 y a fs. 479/494, considera de manera presuntiva que el cambio de apellido influiría de manera negativa en la vida de J. I. , afectando las esferas individual, familiar y social.
La Corte Suprema ha establecido que “la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3.1.- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos: 318:1269, especialmente consid. 10), a la cual corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que el país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga.” (C.S.J.N. “D. de P., V. A. c/ O., C. H.” L. L. 1999-F, 671; Idem., 2000-B, 24, con nota de Germán J. Bidart Campos y nota de Andrés Gil Domínguez).
En tal sentido, atendiendo a las constancias de autos, considerando el dictamen de fs. 608 emitido por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y en orden a las especiales características y particularidades del “sub examine” consideramos que lo dispuesto en la sentencia de la anterior instancia resulta ajustado a derecho.
Consiguientemente, los agravios vertidos por el apelante habrán de ser desestimados.
En cuanto a la regulación de honorarios de fs. 611/613 apelada por baja por la perito Psicóloga A. I. J. , ameritando la tarea realizada, la calidad y extensión de la misma, valorando la injerencia de la pericia en el resultado del presente y la trascendencia de la cuestión, conforme a lo dispuesto por el art. 478 del Código Procesal, consideramos que los honorarios regulados a fs. 613 a favor de la Lic. J. resultan reducidos, por lo que habrán de ser elevados a la suma de pesos seiscientos ($ 600).
Atento a lo manifestado, el Tribunal RESUELVE: 1) CONFIRMAR LA SENTENCIA de fs. 611/613 en todo cuanto decide y ha sido materia de recurso, con excepción de los honorarios correspondientes a la perito Lic. A. I. J. , los que se modifican, elevándoselos a la suma de pesos seiscientos ($ 600), debiendo ser abonados dentro del término de diez días, bajo apercibimiento de ejecución. 68; 69 del Código Procesal) 2) Las costas de Alzada generadas por el recurso de fs. 620 se imponen al demandado vencido (art. 68; 69 del Código Procesal).-
Regístrese, notifíquese a los Sr. Representantes del Ministerio Público y del Ministerio Pupilar y devuélvase al Juzgado de trámite, en donde deberán cursarse las notificaciones pertinentes, sirviendo la presente de atenta nota de envío.- Fdo: Dra. Marta del Rosario Mattera - Dra. Zulema Wilde - Dra. Beatriz Alicia Verón. Es copia fiel de su original que luce a fs. 672/674 vta.-





Jurisprudencia Argentina

NOMBRE

Personas físicas. Nombre. Cambio de nombre. Causas. Justa causa. Abandono paterno. Falta de contacto. Doble apellido. Mutación del orden. Hijos conocidos públicamente por el apellido materno.

 L. A., N.

Córdoba, 02 de 06 de dos mil diez.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “L. A., N. – L. A. , M. – SUMARIAS -” (Expte. N° 1.428.184/36), traídos a Despacho para resolver, de los que resulta que:
A fs. 93/102, obra el A.I. Nº 723, del 16.10.08, dictado por el Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial de 23º Nominación, de esta ciudad, que resolvió: “I) Rechazar el pedido de mutación de apellido efectuado por los Sres. N. L. A. y M. L A II) Regular los honorarios del Dr. Fernando Martín Manavella Marelli, por las tareas realizadas en la presente sumaria información, en la suma de pesos un mil ochocientos sesenta y tres ($ 1.863), art. 77 inc. 3° de la Lp. 9.459; los que son a cargo de los peticionantes, Sres. N. L. A. y M. L. A Protocolícese,…” Fdo.: Dr. Manuel E. Rodríguez Juárez (Juez).Contra dicha resolución, a fs. 103, impetra apelación el Dr. M. L. A. (quien es apoderado de su hermano) y a fs. 105/105 vta., hace lo propio, la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Primera Nominación, las que son concedidas (fs. 104/106), evacuándose, por ante esta Alzada, los traslados de rigor (fs. 115/121 y 123/130), a los que remitimos, en aras de concisión.
Los apelantes a fs. 115/121, ponen de relieve que persiguen que se autorice, en los términos del art. 15, Ley N° 18.248, el cambio de su apellido, conformado actualmente por el doble gentilicio L., correspondiente a su padre y A., correspondiente a su madre, colocándose en sentido inverso, para pasar a llamarse A. L Entienden, que de la prueba diligenciada, surgen los “justos motivos” que requiere la legislación nacional, para habilitar la petición formulada. Sostienen que, a poco del nacimiento, fueron abandonados por su padre y que jamás tuvieron contacto con su progenitor, quién se despreocupó absolutamente de su rol parental. Aducen, que tampoco ha habido relación filial o afectiva que los uniese y que, por el contrario, quién asumió su crianza, en difíciles condiciones y sin ayuda de nadie fue su madre, que con gran esfuerzo cumplió los roles paternales y maternales y, consecuentemente, los convirtió en personas de bien, profesionales y padres de familia. Se agravian por una inadecuada valoración de los motivos esgrimidos y prueba producida. Señalan, que el cambio en el orden de los apellidos, no implica un homenaje a la madre, sino que, significa respetar la auténtica identidad personal de ambos hermanos, afectada por el abandono y desaprensión de su padre, quién nunca estuvo presente en sus vidas. Enfatizan que nadie se aviene a portar un apellido, cuando el dador de éste ha renegado de su presencia en el mundo y máxime cuando se encuentra acreditado que su padre ha tenido una relación con otra mujer y otra hija, que desplazó totalmente el hogar anterior. Destacan, que el hecho que su padre los dejara de lado durante toda su vida, es una abominación que representa uno de los baldones más repudiables de la condición humana. Afirman, que no entienden los elementos de seguridad jurídica que alza el Juez, para rechazar el pedido, en una actitud absolutamente anacrónica y dogmática, en la inteligencia de la legislación aplicada. Insisten, que el mal indicado en la actitud de su padre, constituye un estigma, que justifica la modificación del orden de los apellidos, pues como atributo de la persona, constituye el signo exterior de su individualidad. Narran ejemplos de la historia. Acusan al criterio del “a quo” de exceso de rigor formal e inadecuada valoración de los “justos motivos” que la ley ha establecido para habilitar su petición. Que el Juez no tuvo en cuenta la jurisprudencia citada, la que reedita. En definitiva, pide se revoque el Auto apelado.

Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver.-

Y CONSIDERANDO:
EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO:

Compartimos el meduloso dictamen y expresión de agravios del Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, ya referenciado “supra”, al que nos remitimos y tenemos aquí por íntegramente reproducido, “brevitatis causae”. Sin perjuicio de ello, efectuaremos las consideraciones complementarias pertinentes.
Llevan la razón los apelantes. En efecto, el derecho a la identidad personal, constituye un aspecto relevante del ser humano, que requiere de una adecuada ponderación, a la luz de la constante evolución de un modelo jurídico “multidimensional”, que integre adecuadamente los distintos ámbitos de la personalidad. El derecho a la identidad personal es de carácter personalísimo y ha tenido renovada reconsideración y análisis en los últimos tiempos. Todo ser humano, por el hecho de ser tal, tiene el derecho personalísimo de vivir y ser conocido en la sociedad en la que interactúa, con su verdadera identidad, que no es sino, el derecho a ser si mismo, con las características propias que se refieren a su patrimonio cultural, político, social, religioso e ideológico y a ser conocido y valorado así por la sociedad.
La convivencia humana está marcada por procesos complejos y multidimensionales, que no pueden desvincularse para una solución válida. La interpretación de los hechos, en su realidad histórica, cultural, social, ética y jurídica relaciona y contextualiza la información y permite llevar a un conocimiento adecuado, legitimante de la resolución del Magistrado.
Con la reforma constitucional de 1.994, se consagra el derecho a la identidad, en los arts. 43; 75, incs. 12, 17, 19 y 22, donde se incorporan los Tratados Internacionales. Cabe reconocer, una identidad “estática o biológica” propia del nacimiento y una identidad “dinámica” que permite la incorporación de determinados elementos culturales al ser personal y que hacen al equilibrio psico - social de la persona. El ser humano ha vuelto su mirada sobre su realidad personal y ninguna teoría filosófica, ni ordenamiento jurídico es capaz de comprender, ni explicar total y absolutamente su dimensión existencial.
El derecho al nombre, entendido éste también con la integración del gentilicio, es decir, del apellido materno, antepuesto al paterno, como lo requieren los apelantes, puede ser una alternativa, en orden a la identidad personal del ser humano. El Juez debe tener presente este aspecto dinámico de la identidad personal, a fin de evaluar la proyección de la personalidad, sin congelar su explicitación en aspectos ajenos a su realidad cotidiana.
Todo ser humano, tiene el derecho personalísimo de vivir y ser conocido en la sociedad dónde interactúa, con su verdadera identidad, que no es sino el derecho a ser si mismo. Debe destacarse el carácter dinámico que inviste la identidad, que se desarrolla en las relaciones interpersonales y que, justamente, habilita y da sustento a los arts. 4 y 15, Ley N° 18.248, cuando permiten la adición del apellido materno e, incluso, el cambio de nombre, cuando de nombre cuando existen “justos motivos”. Desde la psicología se advierte -con meridiana claridad- que la paternidad no se agota en la genitalidad y que padre no es sólo quién engendra, sino fundamentalmente, aquél que da la vida día a día, construyendo junto a sus hijos un camino de crecimiento mutuo. La paternidad requiere que se ponga en acto, todos los días, pues son los hijos los que nos hacen padres, y ésta es una máxima de la experiencia, que ningún Juez puede desconocer. La inmutabilidad del nombre, que hace a la individualidad de las personas y a la seguridad de los derechos de terceros, debe conjugarse con la identidad personal.
Corresponde efectuar una valoración integral de los elementos glosados en autos, y quién juzga tiene el derecho y el deber de abordar adecuadamente el material de conocimiento. Es deber del Magistrado, la búsqueda de la verdad jurídico objetiva, por sobre cualquier interpretación derivada de una rígida interpretación.
De la lectura de las testimoniales, se siguen circunstancias relevantes que tornan viable la petición impetrada, demostrando la escasa relevancia que el Juez ha otorgado a los hechos vitales del desarrollo personal de los peticionantes.
La Sra. G. B. A. P., madre de los solicitantes, al deponer al interrogatorio a fs. 59/60, reconoce que el Sr. E. V. L., no convivía con ellos al momento del nacimiento de su hijo M. y que su otro hijo N., sólo convivió por períodos breves, hasta el abandono del hogar en 1.974. Expresa, que nunca recibieron ningún tipo de ayuda económica, pues el Sr. L., incumplió la cuota alimentaria, pese a haber pedido su reducción. Agrega, que su ex marido se divorció de ella en 1.978, y formó pareja con la Sra. L. N., teniendo una hija de nombre P. L. N. diversas circunstancias de la educación de sus hijos y destaca que ellos nunca tuvieron contacto con su padre biológico y que, aunque en una época los llevaba a la casa de los abuelos paternos, ésta fue una situación que duró poco tiempo, pues le dijeron que no eran bien recibidos.
La actual pareja de la Sra. A., el Sr. C. C., al declarar a fs. 62, narra que conoció a los niños, a través de la relación sentimental que tuvo con su madre y que convivió con ellos, hasta que N. y M. se casaron. Agrega, que los presentantes nunca recibieron ayuda de ningún tipo de su padre biológico, ni tuvieron relación afectiva alguna.
El Sr. C. D. G., a fs. 64, señala que conoció a M., en el Club Banco de Córdoba, y que sabe que la “portación” del apellido L., los afecta porque sienten repulsión hacia su padre, por no haberse ocupado de ellos y que siempre los conoció con el apellido A
El Sr. A. P. M., a fs. 65, declara que tiene una relación de amistad y confianza con ambos solicitantes y que conoce que jamás convivieron con su padre y que tampoco tuvieron vínculo o contacto alguno. Agrega, que le consta que les afecta muchísimo portar el apellido L., ya que cada vez que la gente los llama o denomina por dicho apellido, se ponen mal y que se autodenominan con el apellido A.
Todos los testigos son contestes en cuanto a la calidad moral de los solicitantes y su buen nombre y que desde su minoría de edad, estuvieron moral y materialmente, a cargo de su madre, no teniendo ninguna relación con su padre.
Corren también glosadas en autos, las informativas del Registro General de la Provincia, del Registro Público de Comercio y de Inspección de Personas Jurídicas, que dan cuenta de que ninguno de los interesados tiene inhibición o medida cautelar de ninguna naturaleza, con relación a terceros. Los impetrantes, no sólo acreditan los vínculos invocados, sino que han cumplimentado con el art. 17, Ley N° 18.248, tutelando así el interés de terceros.
El correcto estudio y ponderación de los elementos probatorios reseñados precedentemente, permite demostrar la configuración del agravio en contra de la Sentencia y el criterio formalista y rígido que se plasma en dicho resolutorio. Les asiste razón a los apelantes cuando se quejan del criterio del Juez, al sobrevalorar la inmutabilidad del nombre y consiguiente apellido del padre, por sobre la historia personal de los solicitantes, que los llevó a desarrollar una identidad sobre la base de un padre totalmente ausente.
La solución propiciada abreva en la más moderna doctrina sobre el derecho personalísimo a la identidad personal, que requiere del respeto de la estructura biopsicosocial de cada ser humano, aspectos éstos que no se encuentran adecuadamente ponderados en la Sentencia del “a quo”.
No sólo está acreditado el abandono paterno, sino que además se acredita que el crecimiento y desarrollo de los peticionantes, en orden a la integración de su vocación personal y de su propia identidad, tuvo lugar con la frustración de no tener padre. A la luz de una sana articulación “biopsicosocial” de la personalidad de los peticionantes, aparece meridiana la razón que sustenta el pedido de llevar el apellido de la madre, en primer lugar, es decir, de “mutar” el orden que actualmente ostenta, para respetar su identidad más profunda.
De tal guisa, coincidimos con la jurisprudencia citada por el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, a quien seguimos en la solución del conflicto aquí suscitado, cuando dice: “Cabe considerar suficientemente acreditada la existencia de justos motivos para declarar procedente el cambio del apellido paterno por el materno solicitado por la actora, pues además de haberse dado cumplimiento al art. 17 de la ley 18.248, de los testimonios rendidos surge la invocada situación de frustración que el accionante vivió durante toda su vida como consecuencia del abandono de la que fue víctima y por la falta de conocimiento de su padre, y que el cambio de apellido pretendido le permitiría consolidarse como persona íntegra, máxime que no hay ninguna posibilidad de causar perjuicio a terceros” (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, Sala 1, Abril 17 de 2.009, “A.M.E. s/ solicitud de cambio de apellido”, El Derecho, 19.2.10, n° 236, pág. 1).

Las costas deben imponerse por su orden, atento la falta de oposición.

EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES, DIJO:

La naturaleza jurídica que la mayor parte de la doctrina atribuye al nombre es la de ser un atributo de la personalidad y a la vez una institución de policía civil, esto es: un derecho-deber de identidad, ya que tiende tanto a proteger derechos individuales cuanto los que la sociedad tiene en orden a la identificación de las personas. Por ello, uno de sus caracteres principales es el de la inmutabilidad, que tiende a resguardarlo de cambios no justificados. Este principio, que ha sido calificado de dogma (v. Pliner, “La ley del nombre”, núm. 40), está consagrado expresamente en el art. 15 de la ley 18.248. No obstante, el principio o carácter de la inmutabilidad del nombre no es absoluto, pues se admiten casos en los cuales puede ser soslayado, en especial cuando en manera alguna resultan afectados los principios de orden y seguridad que tiende a afirmar, y existan razones que inciden en menoscabo de quien lo lleva. Por ello, la misma ley da posibilidad del cambio de nombre cuando medien “justos motivos”.
En el subexamine se ha cumplido el procedimiento previsto en los artículos pertinentes de la ley 18.248, y se encuentran satisfechas las exigencias formales para la procedencia de la petición. Sin embargo, el juzgador ha entendido que no se da el presupuesto sustancial establecido por el legislador cuando pone como condición para ello la existencia de “justos motivos” para la modificación del nombre o apellido (art. 15 ley 18.248). A mi modo de ver, contrariamente a lo señalado en la resolución recurrida, considero se verifica la condición prevista por el legislador para autorizar la mutación requerida. He de señalar que si bien –como dice el magistrado- la apreciación de las causas que autorizan el cambio de nombre debe hacerse con criterio restrictivo (y sólo autorizarse cuando median razones muy serias), no es menos que la doctrina judicial ha tenido oportunidad de pronunciarse favorablemente en incontables casos en que las circunstancias demuestran que puedan verse afectados intereses de índole moral o material del peticionante. La ley no enumera, ni siquiera a título ejemplificativo, cuáles son los “justos motivos” para modificar el apellido (mutar en este caso), pero deja al prudente arbitrio judicial valorar las circunstancias de hecho que los configuran. Y en la consideración de las razones que motivan la modificación, el juez se encuentra facultado para examinar las situaciones propuestas, teniendo en cuenta: que no se violen aquellos principios de orden y seguridad, que las circunstancias de hecho justifiquen el cambio y no se adviertan impedimentos legales para otorgarlo. Así, se ha entendido que median “justos motivos” si se produce prueba de la configuración de elementos objetivos que ponen de manifiesto ante el tribunal la situación de frustración que el reclamante ha vivido durante toda su vida como consecuencia del abandono del que fue víctima y la falta de conocimiento de su padre, y que el cambio de apellido le permitiría consolidarse como persona íntegra, máxime si no hay ninguna posibilidad de causar perjuicios a terceros (Cfr. Jurisp. citada por el Ministerio Fiscal, publ. en “E.D., 19 de Febrero de 2010”).
En el caso de autos, se ha demostrado con prueba testimonial uniforme la afectación que sufren los peticionantes al portar el apellido “L.” y el hecho de que son conocidos en el ámbito social con el apellido materno “A.”. Si así son conocidos, la anteposición del apellido materno al paterno no tendrá repercusión como elemento disociante de su identificación frente a terceros, a lo que apunta teleológicamente la salvaguarda del principio de inmutabilidad del nombre. También se encuentra acreditada la circunstancia de no haber tenido -los interesados- relación alguna con el padre, habiendo quedado material y moralmente a cargo de la madre desde la fecha de abandono por parte de aquél. Es decir, que el Sr. L. permaneció ausente a lo largo de la vida de los actores, que ambos ocultaron y renegaron del apellido “L.”, siendo públicamente conocidos como N. y M. A., habiendo desarrollado una identidad sobre la base de un padre totalmente ausente. Estas circunstancias, indudablemente, han repercutido (y repercuten) directa e ineludiblemente en la salud síquica, en el derecho a la identidad y en el honor de los individuos impetrantes (entendido el "honor" como la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma).
Dadas esas circunstancias históricas y personales (según se desprende de la prueba testimonial), la raigambre constitucional de los derechos que se hallan objetivamente afectados (como la dignidad, el honor, la identidad y la salud) contemplados en los arts. 33, 75 inc. 22, y art. 3, 11 y 18 del Pacto de San José de Costa Rica (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, protección de la honra y dignidad, y derecho al nombre, etc.), y al hecho de que la inmutabilidad del nombre debe conjugarse con la identidad personal, se sigue la razón justificante exigida por la normativa vigente (“justos motivos”) para autorizar el derecho de los apelantes a ser denominados como reclaman. Se trata de motivos no menos atendibles que los de orden y seguridad que inspiran el principio de inmutabilidad, aunque respondan a intereses particulares, pero tan dignos de consideración que merecen la tutela del orden jurídico, al no conmover la esencialidad de dicha regla, considerada fundamental en la materia (Cfr. Pliner, "El nombre de las personas" p. 359, número 148). Por otra parte, es preciso advertir que los apelantes no persiguen el cambio de su apellido, sino sólo la "mutación" anteponiendo el "materno" al "paterno" (v. fs. 42), modificación que -además- se acomoda a la propuesta legislativa actualmente en trámite en el Congreso de la Nación, por lo que no cabe juzgar la situación con igual estrictez (análogamente Cfr. Borda, "Tratado de D. Civil. Parte General", t. I, p. 338, núm. 346, 6ª ed.).

En base a estas motivaciones, dejo expuesto mi voto favorable a la procedencia de los recursos de apelación deducidos.

LA SRA VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO:

Comparto los argumentos y la resolución a que arriban los Sres. Vocales preopinantes, expidiéndome en idéntico sentido.

Por ello,

SE RESUELVE:-

Acoger sendos recursos de apelación impetrados, y revocar el Interlocutorio apelado, en todo cuanto fue motivo de agravios, con costas por su orden.
En consecuencia, se hace lugar a la mutación de los apellidos, habilitando que se ubique en primer lugar el gentilicio de la madre A., que hace a la identidad de los requirentes.
Regular los honorarios profesionales, por las tareas desarrolladas en la Alzada, de los Dres. Gustavo Luis Liebau y Fernando Martín Manavella Marelli -en conjunto y proporción de ley-, en el 38 % de lo regulado en la anterior instancia, sin perjuicio -en su caso- del mínimo legal correspondiente, equivalente a 8 jus, en su valor actual (arts. 36; 39; 40; conos. y corrs., C.A., Ley N° 9.459).

Protocolícese, hágase saber y bajen.-








Jurisprudencia Argentina

PRODIGALIDAD

Capacidad. Inhabilitados. Sujetos comprendidos. Prodigalidad. Donación de bien único. Donación a uno de los hijos. Campo. Requisito de reiteración de disposición. Conflictos familiares.

M. de R. G., C. M. s/inhabilitación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 1 días del mes de julio de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados “M. de R. G., C. M. s/inhabilitación”, respecto de la sentencia corriente a fs. 707/712, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis:

A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:

I.- La jueza de primera instancia rechazó la demanda promovida por M. de las M. R. G. para que se declarara la inhabilitación por prodigalidad de su madre C. M. M. de R. G.. Contra dicho pronunciamiento, la vencida dedujo el recurso de apelación de fs. 728 que fundó con la expresión de agravios de fs. 747/767 que fue respondida por la demandada con el escrito de fs. 771/783 y por la Defensora Pública de Cámara a fs. 785/786.
La sentencia dictada a fs. 707/712 tuvo por probado que M. de R. G. había donado a su hijo A. P. R. G. la nuda propiedad de un importante predio rústico sito en la estación Rocamora, provincia de Entre Ríos reservándose el usufructo vitalicio, pero se descartó la denuncia de prodigalidad toda vez que un acto aislado no configura la causal de inhabilitación que requiere el hábito de una conducta malgastadora. La magistrada examinó también las declaraciones testificales que dan cuenta de anteriores desprendimientos de bienes que consideró meras expresiones de una madre generosa y estimó que carece de importancia que la donación haya desequilibrado las porciones sucesorias que alguna vez puedan corresponder a sus hijos. Descartó, finalmente, la relevancia que se pretende dar al deterioro advertido por el perito psiquiatra puesto que ello puede requerir de algún sistema de protección ajeno al marco de este tipo de proceso y que exige el cumplimiento específico de los recaudos previstos por los arts. 624, 625, 631 y 633 del Código Procesal.
Sostuvo la recurrente en su memorial que un acto único de una parte importante del patrimonio puede ser muestra de prodigalidad, que la generosidad de la madre hacia su hijo no excluye el supuesto considerado en la norma legal, que existió un intento de venta del inmueble después del acto de donación, que la demandada puede caer en la indigencia y que está sometida a la influencia del donatario quien la habría impulsado a seguir esa conducta.
La Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara solicitó el rechazo del recurso de apelación al estimar que de las constancias arrimadas a la causa no surgen elementos que lleven a la convicción de que la denuncia pueda prosperar ya que lejos de exponer un caso de prodigalidad indican más bien la existencia de un deterioro en las facultades de la demandada que debe ser atendido.

II.- La actora afirma que puede presentarse el supuesto de prodigalidad previsto en la ley incluso cuando se realiza un acto patrimonial único que implica una afectación proporcional relevante del patrimonio de la persona denunciada.
La doctrina y la jurisprudencia nacionales han interpretado que el supuesto de prodigalidad previsto en el art. 152 bis, inc. 3º del Código Civil sólo se configura cuando se presenta una “reiterada tendencia” o un “comportamiento” o “hábito” reflejado en un cúmulo de actos continuados en el tiempo respecto de los actos de disposición o administración de sus bienes, de manera que un acto aislado o circunstancial aun con fuerte incidencia en la composición del patrimonio no puede justificar la declaración judicial (Spota, A. G., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1949, t. I, vol. 3.2., nº 955, pág. 545; Orgaz, A., Personas individuales, 2ª ed., Córdoba, 1961, n° 16, pág. 181; Raffo Benegas, P. y Sassot R. A., “Régimen procesal de la inhabilitación. Supuestos contemplados en el art. 152 bis del Código Civil”, JA Doctrina, 1969, pág. 551; Tobías, J. W., La inhabilitación en el Derecho Civil, Buenos Aires, 1978, nº 45, pág. 53 y nota 149 y en Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias, Buenos Aires, 2003, t. IA, pág. 860; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires, 1985, t. I, pág. 586; Cifuentes, S., Código Civil Comentado y Anotado, Buenos Aires, Buenos Aires, t. I, pág. 114 y especialmente los fundamentos de Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia, Juicio de insania. Dementes, sordomudos e inhabilitados , 2ª ed., Buenos Aires, 1997, nº 39, págs. 156/157; CNCiv, Sala F, voto del Dr. Beltrán, 27-11-79, ED 87-209, 218; id, id. voto del Dr. Bossert, 10-11-86, LL 1987-B, 205; id. Sala B, 23-8-02, LL 2002-E, 772 y esta Sala, disidencia del Dr. Calatayud, 23-9-87, LL 1988-A,472) . Se considera en general que la característica de la habitualidad se encuentra reforzada por la redacción dada a la norma que se refiere a los actos de disposición o administración de sus bienes lo que importaría reconocer la necesidad de una pluralidad de actuaciones.
Los términos usados reflejan, en general, lo dicho por el Tribunal Supremo de España en un precedente del 25 de marzo de 1942 en el cual se sostuvo que es necesario que esa conducta sea habitual, toda vez que los actos más o menos irregulares o los gastos excesivos, pero aislados y puramente circunstanciales, no pueden ser constitutivos de la condición jurídica de la prodigalidad (ver Puig Peña, F., Tratado de Derecho Civil Español, t. I, vol. II, Parte General. Los actos jurídicos, Madrid, 1958, pág. 175; Albaladejo, M., Instituciones de Derecho Civil, Barcelona, 1960, t. I, nº 65, pág. 140; Castán Tobeñas, J., Derecho Civil, Común y Foral, Madrid, 1963, 10ª ed., t. I, vol. II, pág. 231; O’Callaghan Muñoz, X., “La prodigalidad como institución de protección a la legítima”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, 253, 256; Espín Canovas, D., Manual de Derecho Civil Español, Madrid, 1982, vol. I, pág. 309; Gete-Alonso, M. del C. en Puig I Ferriol, L. y otros, Manual de Derecho Civil, Madrid, 1997, t. I, pág. 196 y Díez-Picaso, L. y Guillón, A., Sistema de Derecho Civil, 11ª ed., Madrid, 2004, vol. I, pág. 246). La falta de definición legal de la prodigalidad llevó a dicho Tribunal Supremo a fijar el concepto jurídico a partir del sentido usual y gramatical del vocablo que se caracteriza por una conducta, no episódica, sino continuada o habitual, esto es, que alcanza el rango de hábito o costumbre en atención a su frecuencia o constancia, lo cual se traduce en la práctica, en la repetición de actos iguales o semejante que dan empleo irrazonable a la fortuna propia (Vidal Rivera Sabatés, “Sobre el concepto de prodigalidad”, Revista de Derecho Privado, Madrid, marzo-abril 2005, págs. 77, 84). Desde una posición tradicional, la prueba de la prodigalidad no puede resultar de un solo abuso, ni incluso de muchos en cosas de poca importancia; es menester de actos reiterados y que el abuso se torne en hábito (Toullier, C.M.B, Le Droit Francais suivant l’ordre du Code, Bruselas, 1838, t. I, nº 1317, pág. 188). La doctrina clásica definía genéricamente al pródigo como a la persona que realizaba gastos -en plural- vanos o demenciales que amenazaban con la destrucción de su fortuna (Planiol, M. y Ripert. G., Traité Pratique de Droit Civil Français, París, 1925, t. I, nº 730 pág. 763; Zachariae, K.-Z., Le Droit Civil Français, París, 1854, t. I, nº 218 pág. 487 y también los comentarios de Massé y Vergé en nota 5; Aubry, C. y Rau, C., Cours de Droit Civil Français, 4ª ed., 1869, T. I, nº 138, pág. 564; Mourlon, F., Répétitions écrites sur le Code Civil, París, 1884, t. I, nº 1324, pág. 680; Laurent, Principes de Droit Civil Français, Bruselas-París, 1878, 3ª ed., t. 5, nº 341, pág. 411). No basta, en general, un primer acto de disipación, sobre todo si es poco considerable; y conviene verificar que éste es en efecto una perversa inclinación, un hábito que se declara o si se trata solamente de una falta accidental en un momento de extravío (Demolombe, Cours de Code Napoleon t. VIII, De la minorité, París, 1854, t. II, nº 694, pág. 472 y también Duranton, Cours de Droit Français, 4ª ed., París, 1844, t. III, nº 797, pág. 714 haciendo referencia a la conducta del pródigo como una tendencia). El art. 370 del Código Civil suizo exige también prodigalidades que son actos (conf. Pier Larousse, Grand Dictionnaire Universel, París, 1866, t. 13, pág. 212) obviamente plurales de una persona pródiga que se despliegan en la realización de gastos (ver Rossel, V. y Mentha, F.-H., Manuel de Droit Civil Suisse, 2ª. ed. Lausana, 1922, t. I, nº 788-1º, pág. 528).
El juicio analítico de la noción de prodigalidad respalda esta posición como principio ya que se puede ser pródigo o malgastador en un acto –que es lo que indirectamente sostiene la apelante- pero la prodigalidad se predica realmente de quien repite estas acciones. Es hábito o disposición de bienes económicos y en tanto tal repetición -y no único acto- y por consiguiente vicio mediante el cual el pródigo dilapida su hacienda y se arruina a sí mismo (Aristóteles, Ética Nicomaquea, II, 5 (BK 1105 b 26); II, 6 (BK 1106 a 14); II, 7 (BK 1107 10 a 18); II, 8 (BK 1108 b 11 y 23) III, 5 (BK 1114 b 22); IV 1 (BK 1120 a 1), México, trad. de A. Gómez Robledo, 2ª ed., 1983, pág. 76 y sigtes.) , lo cual perdura en el tiempo (Tomás de Aquino, Suma Teológica, IIª –IIae, q.119 a.3, Madrid, 1955, t. IX, pág. 605 y Digesto, L. XXVII, tit. X, 1, en Cuerpo del Derecho Civil Romano. Primera parte, Digesto, trad. García del Corral, I., Barcelona, 1892, t. II, pág. 331).
El concepto jurídico de prodigalidad tiene un fuerte contenido moralista en la apreciación del factor subjetivo (ver Carbonnier, J., Droit Civil, París, 2004, vol. I, nº 352, pág. 691) y su transmisión al texto legal incorpora este bagaje en cuanto presupone, como regla, que se trata de proteger al individuo y a la familia de un hábito que se evidencia a través de actos plurales de destrucción del propio patrimonio. Implica carecer de la inteligencia o de la fuerza de espíritu necesarias para administrar su patrimonio y defender sus intereses (voto del Dr. Dupuis en causa citada) y supone no ya una depravación sino una cierta insensatez o defecto de la razón y en la voluntad (Tomás de Aquino, Comentario de la Ética a Nicómaco, Buenos Aires, 1983, pág. 205 y Demolombe, ob. y lug. cit.). Se trata de suplir a las deficiencias psíquicas que adolecen ciertas personas médicamente normales (Llambías, J. J., Estudio de la Reforma del Código Civil ley 17.711, Buenos Aires, 1969, pág. 49). Los actos son locos o demenciales (según la concepción de la doctrina clásica francesa), pero la persona es capaz hasta que se revele inequívocamente esa tendencia mediante la repetición de ese tipo de actos.
El art. 415 del Código Civil italiano se refiere a la inhabilitación por prodigalidad o por abuso habitual de bebidas alcohólicas o de estupefacientes. Se distingue así entre un estado que se presume configurado como hábito –el de prodigalidad- y otro –el del abuso de bebidas- que exige la repetición para la aplicación de la norma. No se formula allí precisión alguna respecto del concepto del mismo modo que en el art. 152, inc. 3º del Código Civil y a diferencia d el art. 340 del Código Civil de Portugal de 1867 que requería la prodigalidad habitual para la declaración de incapacidad de los pródigos (Andrade Pires de Lima, F. y Antunes Varela, J., Código Civil Portugués. Ediçao actualizada e anotada, Lisboa, 1948, pág. 136) y también el art. 152 del Código Civil portugués de 1966. La interpretación de la Cámara de Casación Civil -que resulta útil justamente por esa indistinción terminológica- ha señalado que esta noción se concreta en un hábito de gastar en modo desordenado o desmesurado (Cass. Civ., 10-2-68, nº 428, GC 1968, I, 568) el repetirse de gastos desordenados (Cass. Civ., 13-3-80, nº 1680, GI 1980, I, 1, 966), comportamiento habitual caracterizado por la largueza en el gasto (Cass. Civ., 19-11-86, nº 6805, FI, 1987, I, 823,), tendencia al derroche por la incapacidad de apreciar el real valor de dinero (Cass. Civ., 3-12-88, nº 6549, MGI, 1988) citados en Cendon, P. y Baldassari, A, Codice Civile annotato con la giurisprudenza, Turín, 2007, pág. 541/542 y también Berlingieri, P., Codice civile annotato, Turín, 1981, t. I, pág. 870, Cian, G. y Trabucchi, A., Commentario breve al Codice Civile, Padua, 1981, pág. 207 y Natale, A., Autonomia privata e diritto ereditario, Milán, 2009, pág. 224).
Un sector minoritario de la doctrina ha entendido que la norma es oscura ya que no define claramente las características de la prodigalidad misma de manera que pueden surgir dudas respecto al alcance de su aplicación (ver Levacov, R.C., “Sobre la institución de la inhabilitación del pródigo en la ley 17.711”, LL 142-973). Se une a lo expresado que el art. 152 bis, inc. 3º del Código Civil incorporó una consideración protectoria del patrimonio familiar. La dilapidación no contiene intrínsecamente la repetida realización de gastos que a veces se le atribuye. E l objetivo de la disposición es evitar la exposición de ese patrimonio a la pérdida ruinosa y no puede descartarse que un acto singular concluya en tan graves consecuencias haciendo inútil, por consiguiente, la protección que se intentaba en el caso mediante la incorporación de este instituto. Por ello, se ha señalado que la referencia del texto legal a los actos de administración y disposición de sus bienes sólo implica una delimitación del ámbito de la prodigalidad como dilapidación o malgasto del denunciado y no necesariamente repetición de una conducta viciosa (ver Ghirardi, J.C., La inhabilitación judicial, Buenos Aires, 1980, nº 45, pág. 53 y Vilar, M.A., “Inhabilitación por prodigalidad” en Abuso del derecho y otros estudios en homenaje a Abel M. Fleitas, Buenos Aires, 1992, pág. 108 y Pérez Ríos, J.L., La inhabilitación civil. Régimen sustancial y procesal, Buenos Aires, 2004, pág. 318).
Del caso resulta, además, que la actora mediante un acto único -la escritura pública del 16 de junio de 2005- donó, en realidad, dos bienes. El notario refirió la donación de un “primer inmueble” con una superficie de 344 has 66 as 3 cas y de otro “segundo inmueble” de una superficie de 178 has 66 as y 27 cas. Se trata así de un acto único de disposición por el cual M. de R. G. dispuso de una parte importante de su patrimonio respecto de “sus bienes” como exige la norma bajo análisis. En un acto singular -la escritura de donación- la donante habría hecho dos gastos excesivos o inútiles según lo afirmado por la demandante. Se trataría así de una persona que efectuó “un consumo de la propia hacienda” en los términos del Diccionario de la Real Academia Española (Madrid, 21ª ed., pág. 1672) en un acto en el que se donaron dos inmuebles. Se une a lo expresado que la denunciante indica el principio de ejecución de la venta del inmueble mediante un aviso publicado en un periódico, lo cual reflejaría, a su entender, que también se procuraba la pérdida del usufructo vitalicio retenido por la demandada.
Cabría, pues, descartar el reclamo con la mera referencia a una interpretación del texto legal que demostraría inequívocamente que el concepto jurídico de la prodigalidad no puede desligarse del requisito de la prodigalidad. Tal es la doctrina adecuada en la interpretación del art. 152 bis, inc. 3º del Código Civil. No obstante ello, parece apropiado aplicar con flexibilidad en el sub lite dicha norma por las especiales características fácticas del acto de donación y por la dilapidación que se evidenciaría por el nuevo acto de disposición configurado por el alegado desprendimiento del usufructo vitalicio. Desde esta perspectiva y a fin de no excluir desde el inicio el planteo de la denunciante mediante dicha interpretación dominante y restrictiva, estimo pertinente -como también se hizo en la sentencia recurrida- verificar si se presentan los restantes supuestos que harían admisible la declaración de inhabilitación reclamada en la demanda.

III. La demandante manifiesta en la expresión de agravios de fs. 747/767, que su madre donó una parte tan relevante de su patrimonio en una conducta que debe ser incluida en el supuesto de prodigalidad establecido por la norma citada.
La exposición de la cuestión pone de manifiesto la dificultad en considerar que sea posible incluir un acto singular de dilapidación como muestra de prodigalidad. La actora no ha detallado en el escrito de inicio y en su ampliación los antecedentes de esa decisión de la actora. Estos datos tienen particular relevancia porque se evidencia, a partir de su examen, que la proporción del valor donado no es la indicada por la actora ni dicho acto configura una dilapidación si se consideran estas circunstancias que revelan un entramado que da justificación y sustento al acto jurídico de la demandada.

A.- La proporción del patrimonio donado.

La cuestión de la cuota real del patrimonio donado no es tan sencilla como se ha expuesto en el escrito de demanda. La actora presentó, sin mayores explicaciones, una contraposición entre un universo patrimonial constituido por el bien y por los otros bienes de menor importancia frente a una decisión singular de la denunciada de dilapidar una importante parte de su hacienda mediante un acto que demostraría su prodigalidad en los actos de disposición de sus bienes.
La materia es más compleja porque precisamente debió haberse reseñado la conducta anterior de la Sra. M. de R. G.. Cuando se atiende a esta historia familiar, la demanda se presenta realmente como un fragmento postrero en un conjunto de negociaciones en el seno de la familia que giran en torno a la partición del acervo de A. B. J. R. G. y a la distribución que la madre había intentado realizar respecto de propio patrimonio entre sus hijos. La demandada explicó la historia familiar y se remontó incluso a imputaciones efectuadas respecto a la impropia administración del acervo hereditario de R. G. por el entonces marido de la denunciante en hechos que se habrían desarrollado hace varias décadas. No todo ello se encuentra probado, pero existen elementos que emanan de la prueba documental y de la prueba testifical de personas vinculadas a la familia de los cuales asoman detalles que corresponde ponderar en una interpretación integral de la situación fáctica bajo análisis.
Señalaba antes que la proporción no parece ser la calculada en el escrito de demanda en el 90 % del patrimonio de M. de R. G. y ello surge de modo indirecto de las propias afirmaciones de la recurrente en diversas cartas enviadas a su madre. Después del supuesto acto de prodigalidad configurado por el acto de donación del 16 de junio de 2005, la demandante siguió negociando con su madre la distribución de los bienes y reclamó el uso de una casa sita en cercanías de la ciudad de Punta del Este para el verano del año 2006 sobre la cual nada se ha dicho en la demanda.
Que las partes no hayan señalado en los escritos constitutivos del proceso ese dato -la propiedad de la demandada de la mitad de ese inmueble- y que sí lo hayan mencionado oblicuamente al reconocer la prueba documental -ver escrito de la actora de fs. 166 vta., punto 1- o al formular los respectivos interrogatorios a los testigos –ver pregunta 7ª de la demandada de fs. 569- es un elemento altamente sugestivo. Resulta difícil comprender el motivo por el cual las partes sólo han enumerado los bienes existentes en la República Argentina en una hipótesis en la cual es relevante la ponderación de la cuota del acto de disposición de la demandada. No es importante determinar si el bien pertenecía o no a la demandada porque lo decisivo -dentro del marco de este proceso- es que así lo entendían las partes y que ello pone de manifiesto que la denuncia por inhabilitación fue un instrumento para superar esos conflictos omitiéndose la denuncia de la existencia de ese inmueble.
La demandante envió a su madre el 21 de noviembre de 2005 una carta documento (ver fs. 64) que en su primer párrafo señalaba lo siguiente:
“como titular de dominio del veinticinco por ciento (25 %) del inmueble ubicado en Pinares de Punta del Este (“Doña Luna”), tal como consta en la declaratoria de herederos dictada en el juicio sucesorio de mi padre Alfredo Bernardo Jorge Rodríguez Altero, es mi decisión irrevocable que se proceda a la partición de dicho bien hereditario en forma perentoria. Habida cuenta que para ello resulta necesario enajenar ese inmueble, el mismo deberá ser previamente tasado por más de una inmobiliaria del lugar donde se encuentra ubicado.”
Después de la contestación de la demandada mediante una carta documento aparentemente en diciembre -desconocida por la apelante- surge de la causa que la hija manifestó mediante otra misiva -esta sí reconocida- que también estaba “de acuerdo en solucionar todo lo pendiente antes de fin de año firmando un convenio ante escribano” (ver fs. 66). Existe también una carta firmada por la denunciante –cuya autenticidad se encuentra admitida (ver fs. 166 vta.)- en la cual controvierte la donación al hijo, se refiere al procedimiento de partición y concretamente alude a la “casa en Punta del Este” (ver fs. 72).
La hija promovió la demanda por inhabilitación el 20 de abril de 2006 (ver cargo de fs. 31 vta.) sin detallar a la existencia de esa propiedad. El reclamo de la actora se basó especialmente en este factor objetivo. La crítica textual interna de los dichos de la actora en la comparación entre lo afirmado en la demanda y lo que había reclamado cinco meses antes a su progenitora socava las bases de su reclamo. El aparente punto fuerte de la demanda -la referida proporción- queda seriamente debilitado a partir de los dichos de la misma denunciante en las misivas a su madre que revelan una cuestión familiar no adecuadamente explicitada. Consecuentemente el factor objetivo -que considera la norma del Código Civil- debe ser también vinculado con otras pruebas existentes en el expediente que han justificado la supuesta conducta dilapidadora de la demandada.

B. La donación del inmueble.

El texto legal no admite, incluso dentro de la posición planteada por la demandante, que pueda prosperar una denuncia por prodigalidad que se asiente en un acto de disposición. Requiere algo más. Se exige que sea un acto calificado: la dilapidación de una parte importante del patrimonio. No ha pasado por alto este recaudo a la magistrada de primera instancia quien consideró que la donación al hijo puede calificarse de un acto de generosidad de la madre, lo cual descartaría la imputación efectuada en la demanda. Esa solución es posible en el caso. La apelante replica que la generosidad no excluye la prodigalidad.
De las constancias de la causa resulta que hubo en el caso algo más que un acto de generosidad; se presentó una decisión fundada en la historia familiar y justamente en una consideración instrumental de la demandada de la medida adoptada a fin de lograr una adecuada explotación del bien rústico. Dilapidar es algo más que gastar. No se requiere una mera pérdida, sino una disminución patrimonial calificada por su inutilidad (Lavalle Cobo en Belluscio, ob. cit. t. I, pág. 587, b 2 y Tau Anzoátegui , C., “La prodigalidad en la ley 17.711”, LL 138-1261). La donación cuestionada, por más importante que haya sido su proporción dentro del patrimonio de la demandada, no fue un acto de dilapidación por varias razones que resultan principalmente de la referida prueba documental y testifical.
Se incorporaron a la causa declaraciones de testigos que han tenido contacto con la familia R. G. desde hace décadas y que han referido detalles de relevancia sobre las negociaciones entre sus integrantes que no han sido siquiera mencionados en la expresión de agravios.
Herminia Carmen Martínez Criado, uruguaya, de 78 años de edad, juez jubilada, declaró (ver acta de fs. 570/572) que conocía a la demandada por ser vecina de su casa en Punta del Este y también a la actora por la misma razón (resp. a preg. 1ª), que a fines de 2005 y principios de 2006 supo de boca de la actora que habría de hacer un juicio por la donación realizada por su madre (resp. a preg. 2ª y 3ª). Relató que después del fallecimiento de R. G. tomaron las riendas del patrimonio la hija y su entonces marido y que a aquella nunca la vio trabajar independientemente. La declarante destacó que la demandada era sencilla en sus gastos y que no puede ser catalogada como una mujer que derrocha el dinero (resp. a preg. 5ª) y que en una ocasión la demandante quiso tasar la casa de Punta del Este en vías de venderla y que no hubo acuerdo posterior, sabiendo esto por las conversaciones con todos ellos.
Ricardo Daniel Sposto Martínez, también uruguayo e hijo de Martínez Criado, relató (ver acta de fs. 574/576) que conoce a las partes porque son vecinos de la casa que había comprado el marido de la Sra. M., el chalet “Doña Luna”. Refirió que en diciembre de 2005 la demandante le comunicó la donación del campo al hijo y que a ésta le daba la impresión de que Catalina la quería dejar afuera del campo. Le dijo que había venido a ver la casa como estaba y que tenía interés en ver los precios en que estaban las casas porque le dijo que tenía interés en hacer un tasación de la casa para ponerla a la venta (ver resp. a preg. 2ª). Afirmó que la administración después del fallecimiento del marido de la demandada fue derivado a la hija y a su cónyuge (ver resp. a preg. 4ª) y que respecto de aquélla no la consideraba “para nada una persona derrochona” llevando al presente una vida muy normal no encontrando forma de definirla como alguien que haga gastos innecesarios o derroche dinero. Nunca notó una conducta de derroche o que fuera gente con necesidades complicadas (ver resp. a preg. 6ª).
El escribano Carlos Alberto Guyot, de 67 años de edad, declaró a fs. 450/451 y reconoció conocer a la demandada desde 1963 y ser el escribano desde que se recibió hasta el presente de toda la familia. Este testigo manifestó que la Sra. M. tenía intención de transmitir a sus hijos por donación como anticipo de herencia, la totalidad de sus bienes a cuyo efecto le entregó los títulos de propiedad y le informó también que entre ellos se encontraba el de Punta del Este. Quería la demandada que se tasaran todos los bienes y que los hijos acordaran su división, lo que no fue logrado finalmente ya que no se pusieron de acuerdo, motivo por el cual restituyó a la madre los títulos de propiedad (resp. a preg. 3ª). El testigo explicó que cuando el hijo y su madre le trajeron la totalidad de los títulos le dijeron que en la división entre los hijos debían contemplarse todos los bienes, también el campo de Entre Ríos y precisó que cuando se hizo la donación del campo, la madre Sra. M., le expresó que lo debía transmitir al hijo que estaba en ese momento en el país, por problemas que tenía con el personal que aparentemente trabajaba en el establecimiento y arrendatarios, que creía que había un problema con un capataz y la familia, recalcando que categóricamente le expresaron que lo que querían era una división integral de la totalidad de los bienes y no parcial (ver resp. a preg. 5ª).
De ninguna de estas declaraciones se trasluce que el acto de donación haya respondido a una decisión de la demandada de malgastar sus bienes mediante un acto ruinoso que provocara la pérdida del patrimonio de la familia. Bien por el contrario, los actos relatados -y los que también surgen de la documentación reconocida por la actora- exponen un conjunto de transacciones intrafamiliares con la intervención de un tercero -el escribano Guyot- para llegar a un plan de donaciones por anticipo integral de herencia que intentaba realizar la demandada para la superación de los conflictos entre sus hijos. Dentro de ese marco M. de R. G. donó el campo a su hijo -supuestamente para mejorar la administración del predio rural- lo que originó la respuesta de la denunciante que pretendió la retracción de la donación (ver especialmente los dichos del escribano Guyot). Dicho acto implicaba un acto que afectaba el procedimiento de partición en el que estaba incluida la casa de Punta del Este (ver cartas documento de la hija de fs. 64, 66 y 72 y también la declaración de Martínez Criado).
Existe otra carta de significativas implicancias que ha sido agregada a la causa y reconocida por la demandante que dice, en su parte pertinente, lo siguiente:
“Respecto a reanudar las conversaciones para una efectiva partición en el mes de febrero, me gustaría mamá que aunque sea la rectificación de la donación anticipada del 100 % del campo de Entre Ríos a tu hijo, se firmara antes de fin de año, ya que es de tu conocimiento que por ley me corresponde el 50 %, y además el escribano Guyot tiene todos los documentos necesarios para realizar la nueva escritura, dado que tu hijo ya le dio el acuerdo. Para el resto de los bienes (Departamentos en las calles Libertad, Las Heras, Luppi y Matienzo, local en la calle Juncal, cochera en la calle Suipacha y casa en Punta del Este), no tengo ningún inconveniente en esperar lo que vos decidas, sólo quiero decirte que ya le hice llegar dos propuestas de partición a tu hijo, ambas ventajosamente económicas para él y no obtuve respuesta. Este último párrafo te lo ratificaré por Carta Documento.”
La misma demandante remitió en diciembre de 2005 otra carta documento en diciembre de 2005 con las siguientes manifestaciones (ver fs. 72):
“Me gustaría que aunque sea la rectificación de la donación anticipada del 100 % del campo de Entre Ríos a tu hijo, se firmara antes de fin de año, ya que es de tu conocimiento que por ley me corresponde el 50 %. Además el escribano Guyot tiene los documentos necesarios para realizar la nueva escritura, ya que tu hijo te dio el acuerdo.
Para el resto de los bienes (departamentos en las calles Libertad, Las Heras, Matienzo y Luppi, local en la calle Juncal, cochera en la calle Suipacha y casa en Punta del Este) no tengo ningún inconveniente en esperar la fecha que vos decidas, además quiero decirte que ya le hice llegar dos propuestas de partición a tu hijo, ambas económicamente favorables a él y no obtuve respuesta.”
Salen a la luz de este modo las negociaciones entre madre y ambos hijos -con la intervención coadyuvante pero no decisiva del notario- en el curso de las cuales se había pretendido realizar una división de los bienes provenientes del acervo hereditario del Sr. R. G. y del patrimonio de M. de R. G. incluyendo el campo de Entre Ríos y el bien sito en Punta del Este. El eslabón final en esta cadena de acontecimientos ha sido la promoción del juicio de inhabilitación por la hija quien había intentado revertir esa donación con intervención del escribano Guyot al entender que el procedimiento de “partición” era inconveniente a sus intereses.
El receptor de los actos de prodigalidad no es un dato menor en este tipo de cuestiones. Resulta obviamente distinta la situación de aquella persona que dona sus bienes a terceros a fin de hacerse de sumas líquidas que pierde en erogaciones fútiles, en el juego o en regalos inexplicables de quien entrega un inmueble a personas de su más intimo entorno familiar. De no ser así, todo acto de generosidad familiar se convertiría automáticamente en impugnable con sustento en una pauta rígidamente objetiva. La donación, por otra parte, obedecía a la invocada necesidad de mejorar la administración del campo ante el fallecimiento del hermano de la demandada (ver declaración del testigo Martínez quien fue abogado de la familia) resguardando el usufructo de un bien destinado a la explotación agrícola y quizás también a una decisión sopesada de la madre de favorecer a su hijo frente a la que consideraba desastrosa administración desarrollada muchos años atrás por su yerno con la adhesión de su hija. La donación no fue un acto irracional y menos aún injustificado, circunstancia importante porque en estos casos no puede admitirse que se presente un caso de prodigalidad (ver Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil - Parte General; t. I, párr. 593-2, pág. 484; Lagomarsino, C.A.R., “Los pródigos en la reforma del Código Civil”, ED 23-903 y Rivera, J.C., Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Buenos Aires, t. I p. 317).
Es verdad que la necesidad de proteger a la familia de los excesos en que puede caer el pródigo es la idea que anima y que inspira la norma (Mazzinghi, J. A. (h.), “Dementes, sordomudos incapaces, inhabilitados y enfermos internables”, ED 59-759, 770 y Nuta, A.R., Régimen jurídico de los pródigos, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 1977, nº 830, 75, 85, tít. 2.3.), pero de ello no se sigue que cualquier acto de disposición pueda ser cuestionado, en su misma realización, por los eventuales herederos. Se une aquí nuevamente la consideración del factor subjetivo, esto es, de algún modo u otro resulta necesario atender a los motivos, razones o justificaciones que pueden encontrarse en la decisión de la actora y a una disposición o tendencia del pródigo que se refleja en la repetición de actos de dilapidación. La donación fue realizada por una persona que ha tenido una conducta restrictiva en sus gastos en el marco de una serie de conflictos familiares por la partición del bien del padre y cónyuge de las partes y la distribución anticipada del patrimonio de la misma denunciada.

C. La venta del inmueble rural.

Queda pendiente el tema relativo al aviso de venta de la propiedad de que da cuenta la publicación del diario “La Nación” acompañado con la demanda. Sostiene la actora que nadie compra la nuda propiedad de un campo y que no resulta de las publicaciones “que se haya tratado de vender solamente la nuda propiedad” (ver fs. 761 vta.). Se presentaría así otro acto añadido a la donación que evidenciaría el talante pródigo de la demandada.
Las constancias acompañadas a la causa prueban menos de lo que se sugiere en el memorial bajo examen. La apelante ni siquiera manifiesta claramente que M. de R. G. haya intentado vender su usufructo vitalicio. La queja es solamente una inferencia: del hecho de la publicación del aviso se deduce que no es posible entender que se venda sólo la nuda propiedad aunque jamás se dice -ni menos aún obviamente se ha probado- que la demandada intentara enajenar el usufructo vitalicio reservado mediante la escritura referida. La palabra ni siquiera se menciona (ver fs. 761 vta.).
La actora ha hecho hincapié en la existencia de un cuadernillo elaborado por el ingeniero agrónomo Alberto Fraguas que permitiría demostrar que el propietario del predio intentó vender el inmueble. También aquí la cuestión tiene aristas cuyo examen permite concluir en la falta de sustento de este planteo.
El ingeniero agrónomo Fraguas declaró como testigo en autos (ver acta de fs. 506/507) y manifestó que es intermediario en la compra venta de campos, que ha llevado clientes para arrendar el campo, que el hijo de la demandada obtuvo arrendatarios que le pagaron cinco veces más que los que él había conseguido, que no recibió orden ni autorización para la venta del campo, que sabía que se vencía el contrato de arrendamiento, que al momento de la muerte del hermano de la demandada entendió que era una buena oportunidad para venderlo y que así elaboró la carpeta y publicó el aviso en el diario “La Nación” tratando de conseguir algún cliente para el campo (ver resp. a preg. 1ª a 7ª y repreg. 1ª).
El cuadernillo agregado a la causa expone en su portada una foto con una inscripción superior que dice “La Blanca” 532 has y otra en la parte inferior que ubica al campo en “Napaleofú-Balcarce. Buenos Aires. Argentina” (sic). El bien donado está en la estación Rocamora, provincia de Entre Ríos. Parece altamente improbable que el propietario o la usufructuaria hayan sido parte en este intento de venta ante la presencia de ese obvio defecto. Los datos del contenido del cuaderno sí se refieren a la propiedad con mapas fácilmente asequibles para cualquier persona dedicada al corretaje inmobiliario y con informaciones elementales que probablemente surgieron de la actividad del testigo cuando intervenía en su actividad como intermediario para la consecución de arrendatarios.
En concreto, el aviso de venta del campo y la elaboración de una carpeta al efecto habría sido el ensayo rudimentario de un corredor inmobiliario que creía que estaba a la venta el bien. En todo caso y aunque se admitiera la posición de la demandante -esto es, que se intentaba vender la propiedad del predio- no surge de ninguna prueba concreta que evidencie que la demandada habría de resignar el usufructo vitalicio del predio donado.

D. El peligro de indigencia de la demandada.

La actora sugirió a fs. 30 vta. de la demanda que el acto de donación podía llevar a la viuda a un estado de indigencia en caso de enajenarse el inmueble a terceros.
La pericia de tasación del inmueble rural informa que el campo sito en la estación Rocamora, provincia de Entre Ríos tiene una superficie de 522,4261 has con un valor de u$s 1.671.763,52 (ver dictamen de fs. 555/565). El peritaje correspondiente a los inmuebles urbanos informa que su estimación alcanza la suma de u$s 184.108 (inmueble de la calle Libertad 1144 de 64 m2, local de Juncal 1387 de 14 m2 23 dm2, cochera de Suipacha 1265, inmueble de Av. Las Heras 2061 de 45m2 27 dm2, inmueble de la calle Matienzo 2480 de 25 m2 37 dm2 e inmueble de Abraham Luppi de 20 m2 94 cm2).
La demandada es propietaria de los bienes reseñados dentro de los cuales no se incluye la casa sita en Punta del Este, conserva el usufructo de un bien productivo correctamente administrado y desarrolla su vida sin alteraciones después de ese acto de disposición patrimonial. No surge ningún elemento que revele que se haya puesto a la demandada en estado de necesidad o de requerir ayudas o préstamos para mantener su nivel de vida (ver esta Sala, voto del Dr. Mirás del 23-9-87, LL 1988-A, 472) y las misivas enviadas pocos meses después de la donación por la demandante no dieron cuenta de ese peligro. La demandada vive con una persona que la cuida, sigue con sus salidas en torno a su casa, se encuentra afiliada a un reconocido sistema de medicina prepaga desde hace más de 40 años (ver fs. 407), realiza las rutinas habituales para el cuidado de su persona (ver declaración de la testigo Cándida Azucena Chejolán de fs. 492/493) y despliega una administración de su patrimonio que no revela perjuicio real alguno en el ejercicio de su vida habitual. La denunciada sigue la misma vida que desarrollaba antes del acto de donación con las limitaciones, claro está, propias de su edad.
La alegación formulada carece de respaldo y debe ser, por consiguiente, desestimada.

E. El estado mental de la denunciada.

La recurrente señaló el grado de “influenciabilidad” de la denunciada por haber firmado una hoja en blanco a pedido del perito quien también ha hecho notar tal circunstancia. El experto examinó a la denunciada el 11 de julio de 2007, refirió que su cuadro está clínicamente definido y encuadrado en la disminución de su capacidad psíquica por deterioro orgánico-progresivo y crónico cerebral -“senectud”- y concluyó que correspondería incluirla dentro de los supuestos de incapacidad de hecho previstos en el art. 152 bis, inc. 2º y 3º del Código Civil (ver fs. 475/476). Existe también un peritaje elaborado posteriormente por una licenciada en psicología que no confirma las consideraciones del médico psiquiatra y que da un panorama distinto al reseñar una clara manifestación de las defensas movilizadas por la demandada por su angustia ante los conflictos familiares con la presencia de un deterioro cognitivo leve (ver fs. 637/645 y 667/670).
El juicio de prodigalidad no atiende, en lo esencial, a la custodia de la persona del denunciado por su supuesto estado de debilidad mental o por su eventual proceso de deterioro etario. Aquí no se discute la capacidad de la actora y el grado en que otras personas puedan influir en su decisión. Se controvierte, en verdad, si la donación del inmueble con reserva de usufructo es un acto de dilapidación que expone a su familia a la pérdida del patrimonio.
Deben deslindarse necesariamente dos órbitas. Si la actora pretendía decir en la demanda que su madre carecía de las facultades para disponer de sus bienes al encontrarse en un estado que importaba una disminución en sus facultades mentales (art. 152 bis, incs. 1 º y 2º del Código Civil), debió haber promovido la acción respectiva en la cual se habrían dado cumplimiento a los específicos recaudos que indicó la jueza de primera instancia y que no fueron refutados en la expresión de agravios.
Por otra parte, si la denunciante intenta señalar que esta prueba es relevante para demostrar que la actora es pródiga, debieron haberse impugnado las declaraciones testificales producidas en la causa o explicado las manifestaciones vertidas por la misma actora en sus cartas dirigidas a la madre en relación a rasgos que más bien deben predicarse de una persona restringida en sus gastos más que de una pródiga. Ninguno de los testigos ha referido que la actora fuera “derrochona” (ver testigo Sposto Martínez) o que el centro de su existencia se hallara en dilapidar el patrimonio heredado de su esposo. La testigo Chejolán manifestó incluso que la actora trata de ahorrar, trata de guardar la plata, les paga a los masajistas “pero ella no es de tirar la plata” (ver resp. a preg. 9ª de fs. 492 vta.). La impresión que resulta es precisamente la contraria. A partir de un mal manejo del patrimonio familiar por el ex marido de la apelante, la Sra. M. de R. G. retomó las riendas de la gestión de sus negocios durante muchos años, a punto tal que ha sido la misma actora quien le ha reprochado en una misiva de fs. 70, último párrafo, cierta avaricia en su conducción de sus relaciones con una ex empleada doméstica.
El objetivo principal de la demanda era esencialmente proteger el patrimonio familiar -más allá de las referencias a la eventual indigencia en que podría caer la actora- y no se dirigía a tutelar a la demandada mediante la denuncia de demencia o a través de una denuncia de inhabilitación por no hallarse en pleno dominio de sus facultades mentales o por situarse en un estado fronterizo que lo exponga a realizar actos perjudiciales a su persona o a su patrimonio (ver CNCiv, Sala A, 26-4-79. ED 84-345). Se trata de acciones con fundamentos distintos que se encuentran también diversamente contempladas en la legislación vigente (CNCiv., Sala G, 20-4-81, LL 1981-D, 275; Moisset de Espanés, L., “La regulación procesal de la inhabilitación”, ED 54-787, 789, punto III b).
Al pródigo se lo protege porque gasta, no porque sea psíquicamente anormal. Lo realmente combatido por la norma no es la falta de salud mental, sino los resultados perniciosos que ella produce o puede producir (Ghirardi, J.C., La inhabilitación judicial, Buenos Aires, 1980, pág. 182). Si la actora consideraba que su madre es influenciable al grado de lo patológico -lo cual no se compadece con las misivas enviadas por su parte- la solución debió haber pasado por un proceso en el cual se debatiera con integridad el estado mental de la demandada y con las garantías exigidas en este orden por los Códigos Civil y Procesal ante la atribución específica de la causal incluida en el art. 152 bis, inciso 2º, del Código Civil. Este es el procedimiento que posteriormente adoptó M. de las M. R. G. al promover la demanda por inhabilitación de su madre con fecha 23 de octubre de 2009 que consta en el expediente nº 81.246/2009 caratulado. “M. de R. G., C. M. s/inhabilitación” y actualmente en trámite.